Employer un travailleur étranger

« Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France ». Le Code du travail interdit ainsi aux entreprises d’employer un étranger qui ne disposerait pas d’un titre de travail ou serait titulaire d’un titre de séjour ne l’autorisant pas à exercer une activité salariée, ou encore qui serait en situation irrégulière en France au regard de son droit au séjour. Peu importe la durée de l’emploi, l’infraction de travail illégal est constituée dès lors que les organismes de contrôle constatent la présence sur les lieux de travail d’un salarié étranger occupé sans autorisation de travail. L’employeur encourt alors diverses sanctions : prud’homale, pénale et administrative.

Aux prud’hommes, les salariés étrangers bénéficient de certaines garanties, que ce soit en matière de durée du travail, de santé et de sécurité, d’ancienneté dans l’entreprise, de la période d’emploi illicite ou de dommages et intérêts pour préjudices particuliers. « Il y a quelques contentieux qui sont assez limités », commente François Hubert, avocat au cabinet Voltaire Avocats.

Sanctions pénales

En terme pénal, les deux infractions fréquemment retenues sont l’emploi irrégulier d’un travailleur étranger et le travail dissimulé. Dans le premier cas, les peines principales applicables sont cinq ans de prison et 15 000 € d’amende (75 000 € pour les personnes morales). A noter que l’amende est appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers concernés. Des peines complémentaires peuvent également s’appliquer, comme l’interdiction pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer, directement ou par personne interposée, l’activité professionnelle dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise ; une exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ou encore une fermeture des locaux.

Deuxième infraction retenue, le travail dissimulé. Dans ce cas, les sanctions encourues par les personnes physiques sont trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende (pouvant être relevées à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende si les faits sont commis à l’égard de plusieurs personnes ou de personnes vulnérables) et, par les personnes morales, 225 000 € d’amende. Les sanctions pénales peuvent donc être assez importantes, en matière de travail dissimulé, l’idée étant « d’avoir un côté dissuasif pour les employeurs qui ne respecteraient pas leurs obligations, justifie François Hubert. Les pouvoirs d’investigation sont assez importants, que ce soit avec des officiers de police judiciaire spécialisés dans la recherche de travail dissimulé, ou les Urssaf qui disposent aussi de pouvoirs d’investigation importants ».

Et administratives

La violation de l’interdiction d’embauche de travailleur étranger sans titre expose également l’employeur à deux principales sanctions administratives, éventuellement cumulables. Soit une contribution spéciale à l’OFII –l’Office français de l'immigration et de l'intégration, opérateur principal de la direction générale des étrangers en France– équivalente à 5 000 fois au plus le taux horaire du minimum garanti pour chaque étranger employé sans titre de travail ; et une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminent.

Dans la pratique, « ces sanctions pénales et administratives peuvent être cumulatives : c’est assez redoutable pour l’employeur qui est concerné », prévient François Hubert. A noter enfin que l’infraction de travail illégal peut s’accompagner d’autres manquements à la législation du travail passibles de sanctions propres : dissimulation d’emploi salarié, non-respect de la durée du travail ou des repos.

Prouver sa bonne foi

Afin d’échapper à ces sanctions, l’employeur a tout intérêt à prouver sa bonne foi. Lors du recrutement et tout au long de la relation de travail, il est ainsi tenu de vérifier que le travailleur étranger dispose d’un droit au séjour et au travail en France. « En cas d’emploi illégal, il ne pourra donc pas invoquer qu’il ignorait la situation du travailleur qu’il emploie s’il n’a pas procédé à ces contrôles obligatoires », précisent les avocats. A noter cependant que les sanctions encourues ne sont pas applicables à l’employeur qui a été abusé ( il a employé un salarié étranger sur la base d’un titre frauduleux ou présenté frauduleusement par l’intéressé).

Dans le cas d’un salarié étranger titulaire d’un titre de séjour l’autorisant à travailler, l’employeur doit s’assurer auprès de la préfecture de l’existence et de l’étendue de l’autorisation de travail incluse dans le titre, deux jours ouvrables avant l’embauche. Dès lors que l’autorisation de travail a expiré, l’employeur ne peut ni embaucher, ni employer, ni conserver à son service le salarié étranger. Si tel est le cas, le délit est puni d’une peine d’emprisonnement de cinq ans et de 15 000 € d’amende. Autre interdiction, celle d’outrepasser les limites d’un contrat de travail, soit « d'engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur son autorisation de travail ». L’infraction est alors punie d’une amende prévue pour les contraventions de 5e classe pouvant aller jusqu’à 1 500 €.

Intégrer des conditions suspensives

L’employeur a intérêt à « adapter les contrats de travail en intégrant des conditions suspensives », conseille Alexandra Dabrowiecki, avocate au cabinet Voltaire Avocats. C’est-à-dire prévoir que le contrat de travail sera conclu à la condition que le salarié dispose d’un document l’autorisant à travailler, à la date de sa prise de fonction. Si l’autorisation de travail est obtenue, le contrat peut être exécuté. A défaut, ou si le salarié ne dispose pas d’un titre de séjour valide à l’échéance indiquée dans le contrat, celui-ci devient caduc, il ne produit aucun effet et ne peut recevoir aucun commencement d’exécution. L’employeur peut également prévoir une obligation contractuelle d’information à la charge du salarié : le travailleur étranger devra l’informer de tout changement au regard de sa situation (retrait de titre de séjour, renouvellement du titre, demande de prolongation ou de renouvellement de l’autorisation de travail).

Enfin, l’employeur peut mettre en place en interne des outils pour s’assurer régulièrement que les autorisations de travail et les titres de séjour des salariés étrangers sont toujours valables. Comme, par exemple, « un système d’alerte relatif à la date de fin de validité du titre de séjour ou de l’autorisation de travail pour anticiper les démarches administratives à mettre en œuvre ».

Charlotte DE SAINTIGNON