Les marchés de gré à gré pour les « achats publics innovants » pérennisés

Un bilan contrasté

Malgré un bilan quantitatif plutôt maigre, Bercy a décidé de pérenniser le dispositif institué par le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018. Au total, en effet, depuis le lancement de celui-ci, Bercy n’a comptabilisé que 231 procédures innovantes (jusqu’en mai 2021). Toutefois, ce résultat assez étriqué est à nuancer, ce type de marché concernant des besoins très spécifiques, souvent éloignés des exigences quotidiennes des acheteurs.

En outre, on constate que 80 % des marchés conclus le sont par des PME, ce qui démontre une certaine vitalité du dispositif et surtout, son potentiel impact économique.

Enfin en ce qui concerne les types de marchés passés, ce sont, en nombre, les marchés de services (54 % du total) et les fournitures (39 %) qui ont été les plus visés par les acheteurs publics. Les travaux, eux, ne représentent que 7 % des marchés expérimentaux, ce qui correspond à 19 procédures innovantes. L’Etat est le plus grand utilisateur (41 %), suivi de près par les collectivités locales (37 %), et enfin les autres acheteurs (22 %).

Les conditions au marché de gré à gré

Le décret du 13 décembre 2021 insère dans le Code de la commande publique un nouvel article R. 2122-9-1 qui dispose que les acheteurs publics peuvent désormais « passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants au sens du second alinéa de l'article L. 2172-3, et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes ».

En outre, le texte prévoit que le dispositif est également applicable aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros HT pour des fournitures ou des services innovants ou à 100 000 euros HT pour des travaux innovants, dès lors que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.

Enfin, le décret intègre une limite classique aux marchés de gré à gré : l’acheteur public doit veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

Un problème de définition

Le principal frein au développement de ce dispositif réside, sans doute, dans la définition du « marché public innovant ». Pourtant, le régime de cette nouvelle procédure peut s’enorgueillir d’une définition législative, ce qui n’est pas toujours le cas. En effet, l’article L. 2172-3 du Code de la commande publique prévoit que « sont considérés comme innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise ».

Toutefois, on constate que cette définition ne fait qu’enfoncer les portes ouvertes : un service innovant est un service … nouveau ; une fourniture innovante est une fourniture … nouvelle. Nul besoin de de recourir à un dictionnaire étymologique pour cerner le problème de définition. La critique était déjà remontée à Bercy, les acheteurs voyant, à raison, dans le recours à ce dispositif, un grand risque contentieux. Devant la question, le ministère de l’Economie a fini par publier, en 2020, un « guide pratique » précisant la notion « d’achat public innovant », grâce à un faisceau d’indices. Les acheteurs publics intéressés par la notion devront y recourir pour affiner la procédure applicable.